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LE BANQUIER ET LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT D’ARGENT


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11 - 10 - 2016

LE BANQUIER ET LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT D’ARGENT

Par Jérôme Lasserre Capdeville
Maître de conférences HDR à l’université de Strasbourg

Source : AJ Pénal
              Actualité Juridique Pénal – Dalloz
              Mensuel Avril 2016

Le dispositif national légal de lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme (LAB/FT) n’a cessé de se développer depuis sa création par la loi no 90-614 du 12 juillet 1990.

Le législateur a ainsi prévu une collaboration active de certains professionnels, expressément visés par l’article L. 561-2 du code monétaire et financier, avec les autorités publiques pour lutter efficacement contre ces formes de délinquance. Le banquier est, logiquement, le premier professionnel visé par cette législation. Il est vrai qu’il est le plus à même de découvrir l’origine frauduleuse des fonds placés en banque par ses clients. Ainsi une obligation de vigilance et une obligation de déclaration ont été prévues par le législateur à la charge de l’ensemble des professionnels cités.

Or ces dernières ont considérablement évolué, notamment suite à  l’ordonnance no 2009-104 du 30 janvier 2009 ayant transposé en droit interne la directive 2005/60/CE du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme, dite « 3e directive blanchiment »1. L’ordonnance, ratifiée par la loi no 2009-526 du 12 mai 2009, a de la sorte totalement refondu le titre VI du livre V du code monétaire et financier.

Ainsi, ces deux obligations n’ont plus en 2016 le contenu qu’elles avaient il y a à peine dix ans. Leur renforcement a été considérable. L’obligation de vigilance est devenue modulable alors que l’obligation de déclaration tend petit à petit à se systématiser. Les banquiers  sont indiscutablement devenus aujourd’hui des acteurs majeurs de la LCB/FT2.

L’obligation de vigilance du banquier
L’obligation de vigilance consiste, pour le banquier, à détecter des anomalies qui devront faire l’objet d’investigations et déboucher, le cas échéant, sur une déclaration de soupçon3. Or, cette obligation de vigilance n’a cessé d’évoluer au fil des réformes et, disons-le de se complexifier. Pour résumer, l’obligation de vigilance « standard » peut donner lieu à des modulations selon les circonstances en présence.

L’obligation de vigilance « standard »
En premier lieu, l’article L. 561-5,I, alinéa 1er, du code monétaire et financier dispose qu’avant d’entrer en relation d’affaires avec lui, ou de l’assister dans la préparation ou la réalisation d’une opération, le professionnel doit identifier son client et, le cas échéant, le bénéficiaire effectif d’une opération sollicitée. Pour mémoire, constitue le bénéficiaire effectif d’une opération la personne physique qui contrôle, directement ou indirectement, le client ou la personne pour laquelle une opération est exécutée ou une activité réalisée4. Le banquier doit alors faire présenter « tout document écrit probant » pour s’assurer de l’exactitude des éléments d’identification recueillis avec des « moyens adaptés » prévus par décret5. Les modalités de l’identification du client sont aujourd’hui envisagées par les articles R. 561-5 et R.561-6 du code. De même, le professionnel est tenu de recueillir « les informations relatives à l’objet et à la nature » de la relation d’affaires et tout autre élément pertinent sur son client6.

La suite de l’article L. 561-5  du code est encore plus précise. Elle vise le client occasionnel, c’est-à-dire toute personne qui s’adresse à une personne assujettie dans le but exclusif de préparer ou de réaliser une opération ponctuelle ou d’être assistée dans la préparation ou la réalisation d’une telle opération, que celle-ci soit réalisée en une seule transaction ou en plusieurs opérations apparaissant comme liée entre elles7. L’article L. 561-5,I, alinéa 2, impose alors au professionnel de la banque de procéder à l’identification de ce client occasionnel et, le cas échéant, du bénéficiaire effectif, d’une part, lorsque les personnes assujetties soupçonnent que l’opération pourrait participer au blanchiment de capitaux ou au financement du terrorisme mais aussi, d’autre part, dans les cas visés par l’article R. 561-10, II, du code, même en l’absence de soupçon de blanchiment. C’est ainsi, par exemple, que le banquier devra identifier ce client occasionnel et vérifier les éléments d’identification produits, lorsque le montant de ou des opérations liées excéderont 15000 Euros8. Les modalités de l’identification du bénéficiaire effectif sont expressément prévues par les articles R. 561-7 à R. 561-9 du code.

En second lieu, la vigilance doit se prolonger pendant la relation d’affaires, que l’article L. 561-6 veut constante. L’obligation consiste en une double exigence de « connaissance actualisé » du client et d’ « examen attentif des opérations effectués » afin que l’assujetti soit toujours en mesure d’évaluer la cohérence des opérations en question au regard de la connaissance qu’il a du client9. Les éléments d’identification doivent être actualisés lorsqu’il apparaît qu’ils sont devenus inexacts, par exemple à la suite d’un changement de domicile ou d’activité10.

Dans tous les cas, lorsqu’une des personnes mentionnées à l’article L. 561-2, et notamment un banquier, n’est pas en mesure d’identifier son client ou d’obtenir des informations sur l’objet et la nature de la relation d’affaires, elle ne doit exécuter aucune opération « quelles qu’en soient les modalités », et ne doit établir ni poursuivre aucune relation d’affaires11.

L’obligation de vigilance modulée
Aujourd’hui, notre code monétaire et financier prévoit une obligation de vigilance atténuée, une obligation renforcée, ainsi que des mesures de vigilance complémentaires qui ont vocation à jouer selon les circonstances en présence.

En premier lieu, lorsque le risque de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme leur paraît faible, les personnes assujetties peuvent réduire l’intensité des mesures concernant la connaissance de la relation d’affaires prévues à l’article L. 561-6 du code. Elles ne peuvent pas, en revanche, se dispenser des obligations initiales d’identification du client. Dans un tel cas, elles doivent justifier auprès de l’autorité de contrôle que l’étendue des mesures qu’elles  ont mises en œuvre est adapté à ces risques12.

Mais parfois, l’exonération est plus large, comme en témoigne l’article L. 561-9.II, du code monétaire et financier. En effet, selon ce dernier, les personnes assujetties sont dispensées des mesures d’identification et de recueil d’informations relatives à la relation d’affaires, c’est-à-dire des obligations figurant aux articles L. 561-5 et L. 561-6, dans un certain nombre de cas expressément visés, du moment « qu’il n’existe pas de soupçon de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme ».

Il en va ainsi, notamment, pour les clients ou les produits listés par les articles R. 561-15 et R. 561-16 du code (par exemple, société cotée ou organisme public de l’Espace économique européen). Dans tous les cas, les personnes assujetties doivent néanmoins recueillir des informations suffisantes sur leur client de manière à vérifier qu’il est satisfait aux conditions requises par l’article L. 561-9.

En second lieu, bien que portant sur des questions différentes, les articles L. 561-10-1 et L. 561-10-2 du code monétaire et financier ont pour point commun de viser la vigilance renforcée. Cette dernière consiste ainsi à appliquer, en plus des mesures de vigilance « standard », des mesures de vigilance supplémentaires. A titre d’exemple, l’article L. 561-10-1 du code monétaire et financier envisage le cas des relations avec des correspondants bancaires et des distributeurs d’instruments financiers. Plus précisément, cet article vise l’hypothèse où la personne assujettie entretient, avec un organisme financier situé dans un Etat non partie à l’Espace économique européen, une relation transfrontalière de correspondant  bancaire ou une relation en vue de la distribution d’instruments financiers. Dans ce cas, l’article R. 561-21 prévoit qu’en plus de la vigilance « standard », les personnes assujetties doivent recueillir sur l’établissement  cocontractant des informations suffisantes pour connaître la nature de ses activités et pour apprécier, sur la base d’informations accessibles au public et exploitables, sa réputation et la qualité de la surveillance, évaluer le dispositif de LCB/FT mis en place par l’établissement cocontractant est prise par un membre de l’organe exécutif ou toute personne habilitée à cet effet par l’organe exécutif.

En dernier lieu, le code monétaire et financier prévoit des cas pour lesquels le professionnel doit appliquer des « mesures de vigilance complémentaires » en plus de l’obligation de vigilance « standard ». Se situant alors entre l’obligation « standard » et l’obligation renforcée, les mesures complémentaires impliquent un durcissement des obligations d’identification et de recueil d’informations dans certaines circonstances précises. L’objectif est ici de couvrir différents risques, tels que l’entrée en relation d’affaires avec des personnes qui dissimulent leur véritable identité, l’opacité sur l’identité des bénéficiaires effectifs, ou encore le blanchiment de produits de la corruption dans le cas des personnes politiquement exposées.

Notons que l’état du droit n’a pas fini d’évoluer à l’égard de cette obligation de vigilance aux formes multiples. La directive 2015/849/UE du 20 mai 2015 relative à la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme, dite « 4e directive blanchiment » a récemment été adoptée. Or ce texte, qui doit être transposé en droit interne au plus tard le 26 juin 2017, est à l’origine d’un certain nombre de nouveautés13. La directive révise notamment la liste des professionnels tenus de participer à la lutte contre le blanchiment et redéfinit la catégorie des personnes politiquement exposées créée en 2005. Elle met également en place un dispositif nouveau d’identification des bénéficiaires effectifs des sociétés off-shore, des fiducies/trusts et des constructions juridiques de même type, qui instaure plus de transparence pour ces instruments de portage d’actifs.

L’obligation de vigilance du banquier en matière de LCB/FT est donc une obligation en perpétuel renforcement. Il en va de même pour l’obligation de déclaration.

L’obligation de déclaration du banquier
Plusieurs situations entraînent une obligation, pour le professionnel de la banque, d’opérer une déclaration ou une information à Tracfin (Traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins), qui est la cellule française de lutte contre le blanchiment14. En effet, si pendant longtemps seule une déclaration de soupçon était prévue en la matière, celle-ci a été récemment accompagnée d’une information systématique imposée dans différents cas.

Les cas de déclaration de soupçon
Avant que l’ordonnance no 2009-104 du 30 janvier 2009 ne vienne réformer l’obligation de déclaration , l’article L. 562-2 du code monétaire et financier imposait à différentes personnes de déclarer à Tracfin15 les sommes inscrites dans leurs livres et les opérations portant sur ces sommes, qui pourraient « provenir du trafic, de stupéfiants, de la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, de la corruption ou d’activités criminelles organisées ou qui pourraient participer au financement du terrorisme ». D’autres hypothèses spécifiques également visées par ce texte, tel le cas des opérations dont l’identité du donneur d’ordre ou du bénéficiaire restait douteuse malgré les diligences effectuées conformément à l’obligation de vigilance précitée.

Cependant la troisième directive de lutte contre le blanchiment transposée en droit interne par l’ordonnance no 2009-104 du 30 janvier 2009, a innové en la matière en retenant une conception élargie de l’infraction d’origine qui permet de dégager les capitaux illicites. Désormais, le champ d’application de la déclaration de soupçon est étendu aux infractions graves, c’est-à-dire aux infractions passibles « d’une peine privative de liberté supérieure à un an ou participant au financement du terrorisme ». Or, la quasi-totalité des infractions susceptibles de générer des profits sont punies d’une peine d’emprisonnement supérieure à un an: escroquerie, vol, abus de confiance, extorsion, etc. Le renforcement est donc particulièrement conséquent. En outre, notons que, depuis la loi no 2013-672 du juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires, le seul fait de tenter de réaliser des opérations impliquant des fonds issus de telles infractions sanctionnées de plus d’un an d’emprisonnement doit également entrainer  une déclaration de soupçon de la part du professionnel assujetti16.

Mais une situation particulière doit, ici, être évoquée: il s’agit du blanchiment de fraude fiscale17. La fraude fiscale étant punie d’une peine de cinq ans d’emprisonnement par l’article 1741 du code général des impôts (ainsi que d’une amende de 500 000 Euros), elle est logiquement incluse dans le périmètre de la déclaration de soupçon18. Cependant, une originalité existe en la matière: le soupçon seul ne suffit pas à son égard pour engager le processus déclaratif. En effet, une dérogation a été instituée par les rédacteurs de l’ordonnance no 2009-104: les personnes assujetties ne sont tenues de procéder à la déclaration de soupçon de fraude fiscale que si la fraude en question revêt au moins l’un des seize critères définis par l’article D. 561-321-1 du code monétaire et financier. Un certain nombre de ces critères portent sur des techniques juridiques permettant d’organiser l’opacité, comme l’utilisation de sociétés écran, de prête-noms, de comptes de passages, de structures sociétaires complexes et de montages juridico – financiers, l’organisation de l’insolvabilité, la réalisation d’opérations financières avec l’étranger sans cause juridique ou économique apparente, etc. D’autres critères encore se réfèrent au caractère anormal d’une opération au regard de l’activité économique de l’entreprise en question.

Les cas d’information systématique
La loi no 2013-100 du 28 janvier 2013 portant diverses dispositions d’adaptation  de la législation au droit de l’Union européenne en matière économique et financière est à l’origine de la création de l’article L. 561-15-1 du code monétaire et financier. A l’origine, il ne visait  que la communication d’informations relatives aux opérations de transmission de fonds à partir d’un versement en espèces ou au moyen de monnaie électronique, au-delà d’un certain seuil, par les établissements de crédit, les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique. Un décret du 7 mai 2013 a alors fixé les seuils à partir desquels les informations relatives à ces opérations doivent systématiquement être communiquées à Tracfin: 1000 Euros par opération ou 2000 Euros cumulés par client sur un mois calendaire19.

L’article L. 561-15-1  a été par la suite modifié par la loi no 2013-672 du 26 juillet 2013 afin de l’étoffer. Cette dernière est ainsi à l’origine d’un nouveau régime spécifique de transmission automatique d’informations. On parle alors de Communications systématiques d’informations (COSI). Il en va ainsi en cas « d’opérations financières présentant un risque élevé de blanchiment ou de financement du terrorisme en raison du pays ou du territoire d’origine ou de destination des fonds, du type d’opération ou des structures juridiques concernées »20. Cette disposition paraît, a priori, excessivement large et donc de nature à réduire, concernant les professionnels de la banque, le champ d’application du secret bancaire. Le décret  no 2015-324 du 23 mars 2015 est cependant venu encadrer cette obligation d’information automatique. En effet, selon l’article R. 561-31-2, la communication en question ne concerne que les versements en espèces effectués sur un compte de dépôt ou de paiement ouvert au nom d’un client (autre qu’un organisme financier), et les retraits d’espèces d’un tel compte « dont respectivement le montant cumulé sur un mois calendaire dépasse une somme de 10.000 Euros ». Il importe peu que les opérations aient été effectuées alternativement ou cumulativement en euros ou en devises.

En résumé, l’obligation de déclaration à la charge du banquier s’est, à l’image du devoir de mise en garde, considérablement densifiée ces dernières années en droit français. Non seulement son champ d’application s’est étendu, mais en plus elle s’est trouvée complétée par une nouvelle obligation d’information. Il n’est donc pas surprenant de constater, à la lecture des différents rapports annuels de Tracfin, que le nombre de déclarations à cet organisme est toujours plus important au fil des ans. Ainsi, en 2014, Tracfin a été destinataire de 36 715 déclarations, contre 27 477 en 2013, 26 011 en 2012, 22 856 en 2011, 19 208 en 2010, 17 310 en 2009 et 14 565 en 200821. Notons que la grande majorité de ces déclarations (29 508) provenait des établissements de crédit (+ 34,4% par rapport à l’année précédente)22. Le banquier est donc bien un agent incontournable de la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme.

___________________________________________________________

(1) J. Lasserre Capdeville, l’évolution des obligations du banquier en matière de lutte contre le blanchiment d’argent du fait de l’adoption de la directive du 26 octobre 2005, AJ pénal 2006.429.

(2) Ils encourent d’ailleurs des sanctions disciplinaires (et not. Une sanction pécuniaire de 100 M  Euros au maximum) de la part de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) en cas de manquement à ces obligations, V. par ex., Décis. ACPR, 2 déc. 2013, no 2012-08, Banque Chaabi du Maroc, Rev. Banque 2014, no 769, p. 92, obs. J.-Ph. Kovar et J. Lasserre Capdeville; J. Lasserre Capdeville, l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution et la lutte contre le blanchiment d’argent, Rev.  Inter.de l’éthique et des affaires et de la compliance, no 51/52, 19 déc. 2013, p. 16 no 1.

(3) La Cour de cassation a déjà eu l’occasion de préciser que cette obligation n’avait pour seule fin que de lutter préventivement contre le blanchiment : Com. 28 avr. 2004, no 02-15.054, Bull.civ. no 72 ; JCP 2004.II 10105, note C. Cutajar.

(4) C. mon fin., art. L 561-2-2. V. égal . C. mon. Fin., art. R. 561-1 à R. 561-3.

(5) C. mon.  Fin., art. L. 561-5, I, al. 1er.

(6) C. mon.  Fin., art. L. 561-6, I, al. 1er.

(7) C. mon.  Fin., art. R. 561-10, I.

(8) C. mon.  Fin., art. R. 561-10, II, 10.

(9) C. mon.  Fin., art. L. 561-6, al. 2

(10) C. mon.  Fin., art. R. 561-11.

(11) C. mon.  Fin., art. L. 561-8

(12) C. mon.  Fin., art. R. 561-9, I.

(13) H. Robert, Présentation de la directive (UE) 2015/849 du 20 mai 2015 dite quatrième directive anti-blanchiment, Lamy, Droit pénal des affaires, sept. 2015, no 153, p.1.

(14) Le rôle de ce service est, d’une façon générale, d’analyser, enrichir et exploiter tout renseignement propre à établir l’origine ou la destination des sommes ou la nature des opérations ayant fait l’objet d’une déclaration.

(15) V. infra, l’interview de B. Dalles, directeur de Tracfin, p.176.

(16) C. mon.fin., art. L. 561-15,V, bis.

(17) V. infra, S. Goguel-Nyegaard, Blanchiment de fraude fiscale, les glissements dérangeants de la répression. P.186

(18) C. mon. fin., art. L. 561-15, II.

(19) C. mon. fin., art. D. 561-31-1.

(20) C. mon. fin., art. L. 561-15-1, II.

(21) De son côté, en 2014, Tracfin a transmis 464 dossiers à l’autorité judiciaire, contre 458 en 2013, 522 en 2012, 495 en 2011, 404 en 2010 et 384 en 2009. Tracfin, Rapport d’activité 2014, p. 37.

(22) En revanche, et toujours en 2014, seule une déclaration émanait d’un avocat (6 en 2013, 4 en 2012, 1 en 2011, aucune en 2010, 2 en 2009 et 3 en 2008), et 23 d’huissiers de justice (18 en 2013, 14 en 2012, 17 en 2011, aucune en 2010, 2 en 2009 et 1 en 2008) 

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